Días atrás, la ONG de Defensa del Consumidor, Protectora, interpuso un amparo colectivo con medida precautoria en contra de Facebook (FB), con el fin de obtener que la mayor red social del mundo ajustara sus condiciones de seguridad y no permitiera que se replicara la creación de grupos que promovieran la ausencia masiva de menores a clases, con la consiguiente convocatoria a reunirse en las plazas el 14 de mayo y que, supuestamente, iba a hacer "peligrar la integridad moral y física de los menores".

La misma invoca legitimación para la petición dado que, conforme la Ley de Defensa del Consumidor, el proveedor de servicios debe suministrar las cosas o servicios en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno a la salud o integridad física de los usuarios o consumidores.

Tal como surgen los antecedentes del caso, no pareciera ajustado dicho encuadre puesto que, siendo la red social un medio por el cual las personas pueden comunicarse, no es dicha red la que genera el peligro ya que es un simple medio de conectar a aquellas.

De existir algún peligro para los menores por el uso, el mismo se debería imputar al creador del grupo y, en caso de ser este un menor, a sus padres, quiénes según nuestras propias leyes responden por sus hijos menores de edad.

No es objeto de reflexión presente ahondar en la irrazonabilidad de hacer lugar a la medida, dado que la misma ya ha sido dictada, sino marcar aquellas cuestiones que podrían haberle dado un marco de razonabilidad y seguridad jurídica a la decisión de modo tal que permita la sana convivencia de inversiones sustentables y la protección de nuestros menores asegurándoles, invariablemente, un sano derecho a la libre expresión sin cortapisas.

Macarena Pereyra Rozas se recibió de abogada en la Universidad Católica Argentina (UCA). Se especializó en Derecho en Alta Tecnología y Asesoramiento Empresario, es autora de varios artículos sobre derecho informático en referentes reconocidos del mercado local; y actualmente es socia de Carranza Torres & Asociados.

Capítulo aparte merecen las consideraciones sobre la falta de control parental de los menores, con un absoluto desprecio por la responsabilidad que a cada uno le compete.

El juez de Mendoza luego de considerar aceptable la legitimación de la ONG, hace lugar a lo solicitado, dictando una medida cautelar con el siguiente alcance "1) HACER LUGAR parcialmente a la medida precautoria solicitada, bajo exclusiva responsabilidad de la parte actora y en consecuencia, ordenar a FACEBOOK INC: el cese inmediato de los grupos creados o a crearse por menores de edad, respecto de los contenidos que sean vistos en la Provincia de Mendoza o recibidos y/o dirigidos a menores que se encuentran en ésta, con el objeto de promover la falta al ciclo escolar, sin el debido consentimiento de sus padres o la autoridad escolar, para juntarse en un sitio específico para poder festejar dicho incumplimiento; como también hacer extensivo a posibles otros objetos donde los menores de edad promuevan objetivos que puedan causarse daño ellos o a terceros con su accionar; y haga efectivo el control de los contenidos de los grupos de menores de edad y su seguridad, conforme lo manifestado en las condiciones publicadas en http://www.facebook.com/policy.php, hasta que exista en el presente expediente resolución definitiva".

Ahora bien, de acuerdo a los Términos y Condiciones (TyC) de la red social, los creadores de los grupos se pueden identificar. Atacando dicho grupo y responsabilizando a los creadores se hubiera evitado razonablemente el pretendido "alboroto social" que podría poner en peligro a los menores y a terceros.

Según nuestra legislación, es uniforme en la mayoría de los códigos procesales provinciales que la viabilidad de las medidas cautelares, como previas a la existencia de una sentencia de condena, deben obedecer a situaciones excepcionales y tener como fin evitar la pérdida en el ejercicio de un derecho, y ser de alcance restrictivo.

De la lectura de la resolución se desprende que por genérica, de imposible cumplimiento, y, además, pasible de vulneración de derechos de terceros, con idéntico rango constitucional que la protección de los derechos de consumidores y de los menores.

Esto toda vez que:

1. Se privatiza la censura previa, delegando en FB la decisión de decidir qué es peligroso para los menores de edad, qué puede causarles daño a ellos o a terceros.

2. Se estimula el control de contenidos privados.

3. Se establece un sistema preventivo de la seguridad moral de los menores basada en la censura previa privada.

4. Se delega en instituciones privadas la protección de la integridad moral de los menores, desconociendo la autoridad paterna y la propia de las instituciones educativas.

Como surge de los considerandos del fallo, el propio magistrado reconoce que la convocatoria a la "rateada mendocina" ha sido publicada en los medios de comunicación masiva. Que a fin de evitar que la convocatoria masiva se replique, tuvo por acreditado el peligro en la demora, propio de cualquier medida cautelar con ese simple hecho.

Otro punto que corresponde analizar recae sobre el alcance de la medida ya que impone una serie de obligaciones que la tornan de imposible cumplimiento y carente de sustento jurídico:

1. Verificar el consentimiento de los padres para el caso en que exista un grupo que convoque a menores a ausentarse de clases. Podría ocurrir que exista una convocatoria que denomine "MAÑANA NO VOY A CLASES" y sean situaciones perfectamente consentidas por los padres, dado que el menor está enfermo, se va de vacaciones, etc.

2. Decidir qué es dañoso para los menores y qué no lo es: "como también hacer extensivo a posibles otros objetos donde los menores de edad promuevan objetivos que puedan causarse daño ellos o a terceros con su accionar".

Si realmente se quería evitar un daño a los menores por la existencia de estos grupos, accionando directamente sobre el mismo se revertía la situación específica sin vulnerar derechos de terceros.

Nuestro sistema procesal permite que las medidas cautelares se amplíen a medida que se configuran nuevas situaciones de modo tal de extenderlas a las mencionadas, bajo la figura del "hecho nuevo". De este modo, se vuelca en cabeza de los verdaderos responsables de los desmanes de los menores el control y tutela de sus actividades y la responsabilidad por la determinación de qué es peligroso para sus menores.

La legitimación para solicitar la protección de la integridad moral y física de los menores y la protección del sistema escolar, solo corresponde a los padres de los menores, titulares de establecimientos educativos y autoridades nacionales, que deben arbitrar los medios para cumplir con sus fines. Es endeble el encuadre en la ley de defensa al consumidor. El juez de Mendoza ha delegado en FB la decisión de qué es peligro y qué no lo es para los menores de edad, consagrando la censura previa.

Por otro lado, sin identificar los sitios que se invocan como dañinos la medida es de imposible cumplimiento, poco efectiva y altamente lesiva de derechos constitucionales de terceros.

La lectura y fundamentación del fallo nos hace pensar rápidamente que el próximo paso de este magistrado podría ser instruir a los medios masivos de comunicación la no difusión de situaciones similares que pudieren poner en peligro la integridad física y moral de los menores y el colapso al sistema educativo (cuestiones que descarto se configuren con la mera existencia de estos grupos, que reflejan tan solo un estado de anarquía en el modelo educativo de nuestros menores).

Si una medida de ese tenor fuere dictada pensaríamos en la doctrina Campillay en virtud de la cual ante situaciones de interés público y dados ciertos presupuestos, la doctrina constitucional exime a los medios de comunicación de analizar y censurar el contenido de las expresiones de terceros, primando el interés público por sobre un eventual daño al honor.

De solo pensar en una extensión de la medida en los términos indicados, se nos paraliza el pensamiento.

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